Влючение «положения об отказе от конкуренции», при отсутствии однозначно применимых исключений, несет в себе определенные риски в соответствии с законодательством Казахстана

На практике часто встречаются договоры в области предпринимательства, которые содержат положения, устанавливающие определенные ограничения для договаривающихся сторон в виде обязательств не участвовать в конкуренции с контрагентом. Такие положения известны как «положения об отказе от конкуренции» (non-compete clauses).

Возьмём в качестве примера, следующие положения:

  • договоры о создании совместного предприятия или иные формы сотрудничества, содержат положения, в силу которых стороны отказываются конкурировать между собой и (или) с совместным предприятием на определенных рынках, в определенных географических границах   и в отношении определенных товаров (работ (услуг));
  • сделки, связанные с куплей-продажей акций (долей) участия, в случаях, когда в договорах предусматривается обязательство продавца (и, возможно, его группы) отказаться от последующей конкуренции с объектом приобретения и с его покупателем на рынке, на котором объект приобретения осуществляет свою деятельность или, когда в договорах предусматриваются ограничения на последующее приобретение акций/долей участия конкурирующих предприятий;
  • сделки, связанные с дистрибуцией товаров, в которых дистрибьютор (т.е. за исключением к примеру, договоров франчайзинга и лицензионных соглашений) не имеет право в течение срока действия дистрибьюторского соглашения заключать договоры с любыми иными лицами и компаниями о сбыте или дистрибуции аналогичной или взаимозаменяемой продукции в пределах конкретной территории, которая прямо или косвенно конкурирует с продукцией производителя/поставщика.

Несмотря на возможную коммерческую целесообразность такой договоренности и обоснованность «положения об отказе от конкуренции» с практической точки зрения, существуют правовые риски, связанные с их применением и, соответственно, достижением поставленных целей.  

Казахстанская практика

В соответствии с законодательством Казахстана, договоры содержащие соответствующие «положения об отказе от конкуренции» могут рассматриваться как «антиконкурентные соглашения». Например, ст. 169 Предпринимательского кодекса Казахстана (далее - «Кодекс») запрещает и признает недействительными (в полном объеме или частично) достигнутые в любой форме соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся:

 
  • ограничения доступа на товарный рынок или устранение с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей;
  • заключение договоров при условии принятия контрагентами дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота, не касаются предмета этих договоров.

В тоже время, соглашения (как указано в примерах выше) между конкурирующими компаниями, которые устанавливают определенные ограничения или запреты для одной стороны или сторон в рамках совместного предприятия или договора о совместной детальности (к примеру ограничения на продажу тех же товаров, которые производятся сторонами, объектом приобретения или совместным предприятием в пределах определенной территории или в отношении определенных товаров и т.д) могут быть признаны в качестве «картельного соглашения», если приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров или составу продавцов, или покупателей (заказчиков).

Вместе с тем, в соответствии со ст. 169 Кодекса, запреты, установленные в рамках достигнутых в любой форме соглашений между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, не распространяются на соглашения, если:

  • соглашения заключены между субъектами рынка, в котором доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает 20%;
  • соглашения связаны с комплексной предпринимательской лицензией (договоры франчайзинга);
  • соглашения совершаются между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц (напр., в одну группу компаний);
  • соглашения связаны с передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица.
  • соглашения, которые не ограничивают других субъектов рынка в их деятельности, не ограничивают конкуренцию и которые (а) содействуют совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышению конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке, и в результате которых (б) потребители получают соразмерную часть преимуществ (выгод).
Несмотря на вышеизложенное, обращаем внимание, что многие из перечисленных исключений не распространяются на картельные соглашения (т.е. горизонтальные соглашения между субъектами рынка, являющимися конкурентами на одном товарном рынке) и соответственно не снижают риски нарушения антимонопольного законодательства. 

К сожалению, в существующей практике казахстанского антимонопольного органа нет определенного подхода и/или опубликованных рекомендации в отношении «положения об отказе от конкуренции». Нам также неизвестны какие-либо практические примеры, когда компании в какой-либо отрасли открыто и без рисков реализовали «положения об отказе от конкуренции» в соглашениях между ними.   

В дополнение, «положения об отказе от конкуренции» могут также рассматриваться как нарушение свободы предпринимательской деятельности. Так, согласно ст. 10 Гражданского кодекса Казахстана, участники рынка имеют право на ведение предпринимательской деятельности без каких-либо ограничений, кроме тех видов деятельности, в отношении которых необходимо получение каких-либо разрешений либо направление уведомлений. Государственные гарантии свободы частной предпринимательской деятельности обеспечивают ее защиту и поддержку.

Российская практика

Практика применения «положения об отказе от конкуренции» в России находится в более активной стадии развития. Вместе с тем, Федеральная антимонопольная служба (ФАС) Росси пока занимает достаточно консервативную позицию в этом вопросе. К примеру, ФАС, в соответствии с Федеральным законом РФ «О защите конкуренции», в целом признает такие положения в качестве:

  • раздела товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров или составу продавцов или покупателей (заказчиков); и (или)
  • создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В этой связи, соглашения хозяйствующих субъектов, которые содержат «положения об отказе от конкуренции» не являются положениями (обязательствами) бесспорного и принудительного исполнения, так как приводят или могут привести к вышеуказанным последствиям.

Исходя из нашей недавней практики, нами отмечено, что казахстанский антимонопольный орган в спорных или неурегулированных казахстанским законодательством вопросах (особенно в отношении трансграничных и крупных компаний) в качестве примера анализирует практику и подходы ФАС. Скорее всего это связано с тем, что оба органа тесно сотрудничают в рамках Евразийского экономического союза. Следовательно, учитывая столь прочное сотрудничество, есть риск того, что казахстанский антимонопольный орган будет применять аналогичный консервативный подход в Казахстане касательно рассматриваемого вопроса. Это еще раз подтверждает наличие потенциальных рисков, возникающих при использовании «положения об отказе от конкуренции», с точки зрения казахстанского законодательства (практики).       

Практика Европейского союза

Согласно праву ЕС, в частности в сделках M&A, «положения об отказе от конкуренции» в целом являются допустимым, если наличие таких положений (и соответствующих обязательств по ним) необходимо для совершения сделки (соответствующей своим целям) и оправданно, т.е. они ограничены: (а) предметом (например, если осуществляется передача объектов интеллектуальной собственности, а не, например, материальных активов (земля, здание или оборудование), (б) по времени (например, 2-3 года), (c) территорией (например, ограничения в рамках территории, на которой действует объект приобретения на момент осуществления сделки), (д) товарами (например, запреты могут устанавливаться только в отношении товаров (работ, услуг), реализуемых на момент осуществления сделки) и т.д (Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations) No. 2005/С56/03//Official Journal of the European Union. 5.3.2005). Регулирование этого вопроса в ЕС, на наш взгляд, лучше отражает потребности бизнеса и позволяет участникам предпринимательской деятельности достигать своих целей, не нарушая законодательство о конкуренции.

Подводя итоги, можно сказать, что включение «положения об отказе от конкуренции», при отсутствии однозначно применимых исключений, несет в себе определенные риски в соответствии с законодательством Казахстана. Вместе с тем, при применении указанных исключений для снижения возможных рисков, следует учитывать, что исключения применяется в каждом конкретном случае на индивидуальной основе (т.е. некоторые исключения, как было указано, не применяются к некоторым видам антиконкурентных соглашений). Поэтому в зависимости от конкретной ситуации/сделки, исключения могут быть недостаточными для исключения всех рисков. В каждой конкретной сделке, должны быть приняты во внимание все обстоятельства дела и проведен всесторонний правовой анализ. В свою очередь более прогрессивная практика ЕС может рассматриваться в качестве ориентира для дальнейшего развития казахстанского регулирования.

Источник forbes.kz

Новости

Популярные новости