Такое мнение Kapital.kz высказал партнер юридической фирмы GRATA International Шаймерден Чиканаев
В Казахстане ежегодно увеличивается количество проектов государственно-частного партнерства (ГЧП). В настоящее время в стране заключено более 1,2 тыс. таких договоров. Между тем, по словам партнера юридической фирмы GRATA International Шаймердена Чиканаева, в казахстанском законодательстве есть недочеты, которые необходимо откорректировать.
– Какие поправки были внесены в прошлом году в законодательство в сфере ГЧП?
– В 2017-2018 году было много поправок, касающихся законодательства в сфере ГЧП. Но не все они, к сожалению, были последовательными и не все проекты в полной мере отвечают требованиям юридической техники. Дело в том, что у каждого министерства было свое видение по поправкам, которые стоило внести в законодательство, и зачастую поправки вносились под конкретные проекты без учета превалирующих норм и принципов права. В результате не прослеживалась какая-то единая генеральная линия, которая связывала бы все инициативы ведомств в логическую цепочку. В итоге в законодательстве появляются несостыковки. Но это характерно не только для ГЧП, а в целом для всего законодательства Казахстана.
Например, была внесена поправка в подзаконный акт, согласно которой если по проектам ГЧП местного уровня у акимата не хватает средств, для того чтобы исполнить определенные свои обязательства по договору ГЧП, то в некоторых случаях затраты частного партнера могут быть компенсированы за счет республиканского бюджета. Другими словами, несмотря на то, что договор заключило одно лицо, отвечать по его обязательствам будет почему-то другое лицо. Эта поправка напрямую противоречит Бюджетному кодексу и Гражданскому кодексу. Объясню: Республика Казахстан и административно-территориальные единицы, допустим, город Алматы, – это разные субъекты права. Соответственно, они не должны отвечать по обязательствам друг друга. Предположу, что поправки, о которых я упомянул, скорее всего были рассчитаны под какой-то конкретный ГЧП-проект и не учли превалирующие нормы в вышестоящих нормативно-правовых актах.
Еще одна актуальная проблема ГЧП – в законодательстве нет четкой формулировки, с кем конкретно предприниматель (то есть частный партнер) заключает договор в лице государства, и, соответственно, на данный момент непонятно, каким имуществом будет отвечать по своим обязательствам так называемый государственный партнер или концедент.
Например, в законе о концессиях написано, что концедент – это государственный орган, однако государственный орган не является субъектом права, а значит он не может быть участником гражданско-правовых отношений, в том числе он не может быть стороной договора. Скорее всего, здесь проблема с юридической техникой, и законодатель имел в виду, что концедентом может быть Республика Казахстан или административно-территориальная единица в лице соответствующего государственного органа (то есть правительства или акимата).
Рассмотрим проект БАКАД. От лица государства договор концессии, согласно публичной информации, подписало Министерство индустрии и инфраструктурного развития РК. В рамках действующего законодательства многие толкуют эту норму так, что договор заключен с министерством, а не с республикой. Но ведь при реализации каких-то рисков по проекту отвечать по ним будет не министерство, у которого как у госоргана своего имущества в принципе нет, а Казахстан всем своим республиканским бюджетом. А значит реальной стороной договора является не министерство (то есть государственное учреждение), а Республика Казахстан.
В Законе РК «О государственно-частном партнерстве» проблема заключается в том, что государственным партнером, исходя из действующего легального определения, на данный момент может быть только Республика Казахстан, но не административно-территориальная единица. В таком случае непонятно, почему в местных проектах ГЧП обязательства «вешаются» на местный бюджет – то есть опять же коллизия норм права, запрещающая республике и административно-территориальным единицам отвечать по обязательствам друг друга.
Также действующая редакция закона о ГЧП вводит многих в заблуждение. Например, в договоре ГЧП может быть несколько государственных партнеров, и государственным партнером от своего лица как стороной договора могут выступать юридические лица, 50 и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат государству – например, АО «Казахстан темiр жолы». Кроме того, КТЖ действительно в теории может выступить в качестве государственного партнера, но только в качестве представителя Республики Казахстан, а не от своего лица. А значит все права и обязательства, принятые КТЖ как представителем, будут возлагаться на Республику Казахстан как единственно возможного в рамках действующего законодательства претендента на роль государственного партнера.
Что касается возможности иметь нескольких государственных партнеров в одном договоре ГЧП. Уточню: даже если в договоре ГЧП прописано, что несколько различных министерств выступают в качестве разных государственных партнеров, правильно это понимать так, что все эти министерства представляли только одно и то же лицо – Республику Казахстан. А значит, по факту, государственный партнер может быть только один, но представленный одновременно несколькими партнерами. По аналогии, как если бы вы выдали доверенность на продажу своего автомобиля нескольким своим друзьям одновременно.
– Но ведь партнером по таким проектам может быть одно из управлений акимата.
– Управление акимата будет действовать от лица субъекта права, то есть, например, города или области. Допустим, когда в договоре ГЧП указано, что договор заключен с акиматом Нур-Султана, то нужно понимать, что договор заключен с городом Нур-Султан, от лица которого действует акимат. В этом случае предприниматель и его кредитор должны понимать, что его контрагент будет отвечать по своим обязательствам только местным бюджетом города, а не всем республиканским бюджетом.
– Какую поправку в законодательство необходимо внести?
– В законодательстве необходимо прописать, что государственным партнером по проекту ГЧП может быть Республика Казахстан или административно-территориальная единица, от лица которых будут действовать правительство, акимат или другие уполномоченные госорганы. Это нужно сделать для того, чтобы у частных инвесторов, которые заключили договор ГЧП, было четкое понимание, кто является их контрагентом.
– Поднимался ли этот вопрос на рабочих группах?
– Насколько мне известно, обозначенные поправки уже рассматриваются.
– Есть ли еще какие-то поправки, которые стоило бы внести в законодательство ГЧП, концессии?
– В настоящее время возникает путаница с понятиями «договор государственно-частного партнерства» и «договор концессии». Заключается очень много проектов, которые имитируют формат ГЧП. Акиматы стараются подвести под формат ГЧП многие проекты, которые по своей природе можно было реализовать с помощью госзакупок. Всему виной показатель KPI по количеству введенных ГЧП-проектов, который устанавливается для каждого региона. Между тем у местных исполнительных органов должно быть четкое понимание, какие проекты должны быть реализованы в формате ГЧП, а какие нет. Например, в Казахстане через государственно-частное партнерство можно и нужно ремонтировать дорожную инфраструктуру, переформатировать жилищно-коммунальное хозяйстве (системы водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения), так как такие проекты предполагают более сложные схемы по распределению рисков между государством и частным бизнесом, чем государственные закупки. ГЧП-проекты предполагают инновационную составляющую в проектах.
– По вашим оценкам, как изменится законодательство, затрагивающее проекты ГЧП?
– Считаю, что Закон РК «О государственно-частном партнерстве» и Закон РК «О концессиях» необходимо объединить. Эти законы дублируют друг друга. Предполагаю, что в ближайшие 2-3 года, вместо того чтобы акиматы наращивали количество ГЧП-проектов, им нужно больше обращать внимание на качество таких проектов. В этом случае в формате государственно-частного партнерства мы наконец-то увидим больше проектов в сфере ЖКХ и здравоохранении, а не только детские садики. Дело в том, что уже акиматы нарушают свои договоренности по ГЧП-проектам, так как неправильно планируют свои бюджеты и гонятся за количеством, а не качеством проектов. В результате все риски за такие проекты ложатся на государственный или местный бюджеты. Поэтому, по моим прогнозам, в ближайшие 1-2 года появится судебная практика по оспариванию договоров ГЧП, признанию их недействительными. Дело в том, что за последние два года было заключено достаточно много плохо структурированных договоров ГЧП.
– Какие проекты по ГЧП заключаются чаще всего?
– По данным Министерства национальной экономики РК, более 50% проектов ГЧП – это детские сады.